2020年2月20日木曜日

行政書士試験民法(2016-45)【条文知識問題】

 民法改正に伴い解説を改める。

2) 「抵当権が設定…その旨の登記がなされていた」。Aは抵当権付きの甲地を購入したということである。本問ではこの抵当権につき、Aは第三者弁済(民法474条)、代価弁済(378条)、抵当権消滅請求(379条)を行わないものとされている。そのため解答の際「これら以外でAが抵当権を消滅させる方法」を考えがちだが、先に述べた「契約」ということから「抵当権等がある場合における売主の担保責任」を思い出せたかが重要となる。

旧民法567条1項  売買の目的である不動産について存した先取特権又は抵当権の行使により買主がその所有権を失ったときは、買主は、契約の解除をすることができる。

抵当権等がある場合における売主の担保責任に関する旧567条1項は新570条になったが、旧567条1項(解除)と3項(損害賠償請求)の規定は新規定に受け継がれなかった。これはこの2つができないことになった、というわけではなく解除と損害賠償の一般原則に委ねればよいと解されたためである。大村敦志・道垣内弘人編『解説民法(債権法)改正のポイント』(2017年、有斐閣)408頁(石川博康執筆)
つまり、旧規定と異なり抵当権が実行され所有権を失わない段階でも、AはBの債務不履行を理由に契約を解除、損害賠償請求できることとなった(541条、415条1項。Aが所有権を失った場合は542条に基づく解除になろう)。

解答としては次のようになろうか。
「Aは、抵当権が行使され甲地の所有権を失ったとき、契約の解除をすることができる。」(39文字)

問題自体は「どのようになったとき何を主張できるか」を聞いているので、抵当権が行使されない段階での解除、損賠償請求は解答として書きにくいと思われる。なお所有権を失い解除した場合、損害賠償の請求も可能なのはもちろんである。

なお新570条の内容を解答として記述するのは適切ではない。新570条は、買主が「費用を支出してその不動産を保存したとき」費用償還を請求できると定めるが、この費用を支出して、とは第三者弁済、代価弁済、抵当権消滅請求を指すからである。藤岡他『民法Ⅳ債権各論』第3版補訂(2009年、有斐閣)76頁。

本問については、潮見佳男『民法(全)』第2版(2019年、有斐閣)396ー397頁参照。

2020年2月9日日曜日

行政書士試験「債務不履行」(2016-33)【判例問題】

民法改正に伴い解説に補足する。

1) 正しい。412条2項。

【改正点】改正に伴い誤りとなる。新412条2項は、「債務の履行について不確定期限があるときは、債務者は、その期限の到来した後に履行の請求を受けた時又はその期限の到来したことを知った時のいずれか早い時から遅滞の責任を負う」となったためである。

2) 正しい。債務不履行成立のための「帰責事由」は、債務者が立証する。前掲野村他45-46頁。

【改正点】なし。

3) 誤り。よってこれが正解である。本肢のように解する説もあるが、この場合過失の有無にかかわらず賃借人は賃貸人に損害賠償責任を負うとするのが判例である(大判昭和4年6月19日)。

【改正点】なし。

4) 正しい。658条2項、105条1項。

【改正点】改正に伴い誤りとなる。新法の下でも「受寄者が寄託者の承諾を得て寄託物を第三者に保管」させることは可能である(新658条2項。やむを得ない事由がある場合も可〔改正により追加〕)。問題は当該第三者の過失により寄託物が損傷した場合だが、この場合は履行補助者の過失についての原則に従い処理される。旧658条2項は旧105条(新104条)を準用し上の「場合」を処理していたが、この準用規定は削除されたためである。大村敦志・道垣内弘人編『解説民法(債権法)改正のポイント』(2017年、有斐閣)452ー453頁(石川博康執筆)

5) 最判昭和37年11月16日。前掲野村他75頁。なお富喜丸事件判決(大連判大正15年5月22日)参照。

【改正点】なし。

丸山眞男「日本の思想」

   「思想が対決と蓄積の上に歴史的に構造化され」ず、ある論争が「共有財産となって、次の時代に受け継がれて」ゆかないという伝統が、日本の論争史にはある。論争において、「これだけの問題は解明もしくは整理され」何がそうでないか「けじめがいっこうにはっきりしないままたち消えになってゆく...